Regime de Sobreaviso: a visão jurisprudencial, os riscos e suas implicações.

                                                 O regime de sobreaviso é assunto que enfrenta divergência, quanto ao seu conceito, na Jurisprudência.

A intenção deste artigo é aclarar o tema e alertar acerca dos riscos e implicações que podem existir em decorrência da implementação do sobreaviso.

O Regime de Sobreaviso é, em suma, aquele em que o funcionário, mesmo em casa, fica à disposição do empregador 24h, para dar assistência ou atender a alguma necessidade ocasional.

Fica mais claro quando nos deparamos com a seguinte explicação:

“O sobreaviso caracteriza-se pela permanência do empregado em casa, aguardando o chamamento para o serviço. O estado de sobreaviso tolhe a liberdade de locomoção do empregado, que deverá manter-se dentro de determinado raio de ação que lhe permita atender a chamadas urgentes do empregador. Permanece em estado de expectativa constante (OLIVEIRA. 1993. página 566).

Essa é a visão da Jurisprudência majoritária, que entende que o sobreaviso se caracteriza quando o empregado tem sua liberdade “tolhida” para ficar à disposição do empregador, o que o impede de realizar viagens ou atividades particulares, posto que o mesmo se encontra em “expectativa constante”.

Ressalte-se que a Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI do TST esclarece que o simples fato de o empregado portar BIP ou celular da empresa ou mesmo pessoal em que possa ser chamado para prestar serviços eventuais, não caracteriza horas sobreaviso, pois, apesar de poder estar em contato constante, esse fato não o impede de se locomover livremente, não o obriga a permanecer em sua casa ou nas proximidades à espera de seu empregador.

Essa é, portanto, a visão da jurisprudência majoritária, a saber:

Horas Extras - Regime de Sobreaviso - BIP - O regime de remuneração de horas de "sobreaviso" previsto para os ferroviários na CLT (art. 244, § 2º) só pode ser estentido a outras categorias, por analogia, se o empregado "permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço", como exigido na norma específica. A utilização do "BIP" pelo empregado, por si só, não permite seja considerado em regime de "sobreaviso". (TST - E-RR 106.196/94.1 - Ac. SBDI1 144/96 - Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas - DJU 23.08.1996)

HORAS DE SOBREAVISO - USO DO BIP E CELULAR - A princípio o uso do BIP ou do celular não caracteriza o sobreaviso. Entretanto, comprovado nos autos o regular pagamento das horas de sobreaviso quando da utilização desses aparelhos, tal procedimento constitui condição mais favorável que adere ao contrato de trabalho do empregado, sendo indevida a sua supressão se não houve alteração nas condições de trabalho. (TRT 3ª R - RO-14340/01 - 5ª T - Rel. Juiz Ronan Neves Koury - DJMG 9.02.2002)

Entretanto, se o empregado conseguir comprovar que não podia se locomover livremente, que tivesse que ficar à disposição do empregador para quando este o chamasse, impedido de fazer viagens ou tratar de assuntos particulares, então está caracterizado o regime sobreaviso.

Caso se caracterize o horário sobreaviso, por analogia ao art. 244, §2o da CLT, sua remuneração tem adicional de 1/3 da hora normal, de onde se calcula o percentual de horas extras, de acordo com a categoria profissional do empregado, caso as horas extrapolem sua jornada normal (por ex. se a hora extra de determinado empregado é paga com adicional de 50%, então esse adicional será aplicado igualmente no valor da hora sobreaviso) durante todo o período em que o empregado esteve de sobreaviso. Nesse caso, se ele permanecer durante 24h em sobreaviso, o pagamento com o adicional de 1/3 da hora normal deverá incidir nessas 24h. Entretanto, se durante o período em que ele esteve em sobreaviso, ele foi chamado para trabalhar, por exemplo, somente por 02 horas, somente serão devidas horas extras; adiciona de jornada noturna; intervalos entre e intrajornada por essas 02 horas efetivamente trabalhadas.

Todos esses valores integram o salário, refletindo no 13º salário, férias, Descanso Semanal Remunerado e etc.

Entendemos ser um grande risco para a empresa o fato de deixar o funcionário de prontidão, até com o dinheiro para gastos eventuais como taxi e transporte em geral, pois o judiciário pode entender que o empregado teve sua liberdade privada, tendo que ficar à disposição do empregador durante todo o período.

Ressalte-se, ainda, que o período de sobreaviso não pode ultrapassar 24h, sendo, portanto, impossível deixar um empregado de sobreaviso durante todo o final de semana, o que aumenta o risco para a empresa em eventual demanda trabalhista e ensejaria, inclusive, ofício à Superintendência Regional do Trabalho e do Emprego sobre o ilícito.

A intenção deste Artigo, como já explicado, é mostrar e alertar sobre os riscos do regime de sobreaviso, cabendo à direção da empresa agir devidamente para diminuir os riscos da caracterização de horas sobreaviso.

Oliveira, Mota & Pandeló
                                                                    Advocacia